【案例簡介】

A公司為國有礦石冶煉企業，甲為該公司董事長。B公司為A公司全資子公司，主要職能是對外銷售A公司加工生產的金屬制品（市場上供不應求），乙為B公司總經理。2012年，私營企業C公司向B公司采購金屬制品。乙想到甲的妻子丙實際控制D公司，如果讓D公司作為中間商從B公司購進金屬制品再轉售C公司，既滿足C公司采購需求，又可以讓甲和丙從中獲得巨大回報，從而能為自己今后職務晉升提供幫助。乙和丙商量后，丙將此事告知甲，甲未表示反對。2012年至2014年，D公司分別與B公司、C公司簽訂金屬制品購銷合同。D公司收到C公司支付的貨款，扣除差價，再將剩余貨款支付給B公司。D公司通過此方式獲利650萬元。

【罪名剖析】

本案中，甲的行為構成受賄罪。刑法第三百八十五條第一款規定，國家工作人員利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。甲作為國有公司董事長，默許下屬公司總經理乙為其妻丙提供非必要且必然獲利的商業機會，收受乙以商業機會形式輸送的650萬元。

【難點辨析】

一、商業機會與商業機會型受賄的區分

商業機會即“商機”，是預期能夠產生利潤的機會。商業機會是在市場經濟活動基礎上獲取收益的一種可期待利益，具有或然性。類似于合作經營、項目開發等投資行為，商業機會一般要通過成本投入，承擔因市場波動產生的各種風險，其獲利具有不確定性。因此，不可否認商業機會本身具有一定的經濟利益，但從刑法的角度看，商業機會一般不屬于財產性利益，對收受、索取商業機會的行為認定不能一概而論，需要具體問題具體分析，準確區分罪與非罪。

2007年“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），通過列舉方式規定了幾種較為典型的交易型受賄，并沒有將商業機會這種以交易形式收受賄賂問題予以明確。但隨著行受賄手段隱形變異，商業機會型受賄屢見不鮮，其本質還是權錢交易，行賄方向受賄方給付所謂的商業機會，實則是利用國家工作人員的職務便利、為行賄方謀取利益的對價，這是商業機會型受賄的實質內核。

商業機會型受賄與正常商業機會通常存在以下幾點明顯區別。一是商業機會型受賄具有針對性。一般而言，行賄人為了輸送利益，直接針對受賄方設定專屬的獲取商業機會實施方案，其目的直接明確，對象特定單一，指向具體單位或個人，而非針對市場不特定平等民事主體。二是商業機會型受賄一般具有排斥風險性。正常的商業活動中，認同并承擔市場風險是從事經濟活動所遵循的普遍規律，也是市場主體的自覺和本能。但在商業機會型受賄中，受賄方一般只享受獲利不承擔風險，排斥風險無疑是權錢交易的外化形態之一。三是商業機會型受賄獲利具有權錢交易性。市場活動中，投入未必有產出，獲取合理收益應與其提供市場投入和承擔的風險相當。行為人在職權加持下將市場行為作為斂財工具，其行為性質必然發生轉變。在沒有實際出資和參與管理、經營，或者獲利遠高于市場水平的情況下，該所謂的市場行為就轉變為權力對價，則涉嫌受賄。

二、商業機會型受賄的主要類型

第一類：增設交易環節。比如本案中，B公司作為A公司的子公司，完全可以直接與C公司簽訂供貨合同，但乙為向甲輸送利益，人為在B公司與C公司直接供銷關系中增設丙控制的D公司作為二次銷售環節。從行為主體看，甲和乙具有上下級隸屬制約關系，增設交易環節不是基于平等民事主體之間的合作關系，而是乙為向甲輸送利益。從主觀動機看，乙欲攀附甲，并在職務升遷方面謀求甲關照，甲乙二人對此心照不宣。從經濟效益看，增設交易環節不是為公司利益最大化，而是出于個人私利最大化。從風險承擔看，乙積極促成丙作為“中間商”不投入經營、不承擔風險，且必然獲利，充分反映系甲職權的對價。因此，甲的行為名為利用商業機會從事經營活動，實則變相收受賄賂，應以受賄論處。需要注意的是，在認定增設交易環節的商業機會型受賄時，務必要對收受方所獲財物性質作出準確判斷，否則很容易在定性上張冠李戴。比如，如果收受方所獲利益系交易對方即案例中C公司的利益讓渡，自己單位財產利益沒有受損，那么認定受賄罪沒有爭議，但如果收受方所獲利益系自己單位的利益讓渡，即本單位應得而未得的利益或已經受損的利益，那么可能涉嫌貪污罪。

第二類：直接轉賣變現。比如，某局局長幫助請托人拿到某土地項目，請托人為表達感謝，將其中一個子項目的建設施工指標送給該局長，并告知其該項目建設施工承接主體既可由該局長自行尋找，亦可由該請托人協調聯系，很容易轉手獲利。后該局長將項目建設施工指標一次性轉賣給另一私營企業主，從而獲利200萬元。通常情況下，普通民眾很難有渠道獲取這種項目建設施工指標，行賄人往往是針對特殊對象“量體裁衣”，一般還會對該指標的承接受讓作出具體安排或者專門承諾，一旦進行所謂的指標轉讓交易往往帶來巨大收益。所以這種情形下，行受賄雙方不僅對以建設施工指標作為賄送對象和指標本身如何變現達成合意，而且受賄方獲取指標系請托人為其量身定制，最終確定獲利系通過指標空轉交易、不承擔風險方式實現，而非通過自身經營的市場行為實現，故該局長的行為構成受賄罪。

第三類：定向采購貿易。比如，某私營企業主為感謝國家工作人員為其提供的幫助，自身沒有真實需求而向該國家工作人員或其特定關系人以采購商品、購買服務等方式提供商業機會，以通過采購使受賄人獲取超過市場正常水平的額外獲利。出于常情常理，行為人采購大宗商品或購買社會服務，一般會做市場考察后在保證品質、價格優惠的基礎上擇優選擇，體現公平合理、等價有償和自主選擇。但行賄人這種附帶明顯指向性的定向采購行為，不比對不詢價，確保國家工作人員穩賺不賠、獲得高于市場水平利潤，完全是為利益輸送創設條件。由于雙方以合法形式掩蓋非法目的，這種購銷貿易關系只是規避法律制裁的一種方式，其行為特征仍然符合賄送對象特定、獲取利益確定和排除風險承擔的商業機會型受賄的典型特征，究其實質仍屬于權錢交易。

三、商業機會在何種情形下轉化為受賄犯罪財物

賄賂犯罪中的“財物”本身是一種利益，對能夠控制支配財物的人而言，其獲取的是具有經濟價值的一種收益。“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十二條規定，賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。后者的犯罪數額，以實際支付或者應當支付的數額計算。

商業機會系市場經濟產物，由于市場經濟競爭性、偶然性等因素，形成商業機會具有平等性、風險性等屬性，所以商業機會獲利取決于市場交換而產生收益。因此，當風險被人為排除、高額獲利成為必然，商業機會便轉變為賄賂犯罪之財物。一是賄送財物具備收買性。以商業機會為幌子，專門為收買國家工作人員手中權力而設定，完全背離市場行為公平公正公開的原則，那么商業機會可能演變為商業機會型受賄之財物。二是對賄送財物具備控制性。如果市場活動沒有具體經營行為等投入而必然獲利，那么就不符合市場經濟運行的客觀規律。商業機會型受賄中，收受方一般缺乏實際投資經營，但絲毫沒有放棄對該商業機會的控制占有和收益獲取。三是賄送財物具備實現性。市場經濟中，商業機會兼具收益和風險雙重屬性，如果只享有收益而排斥風險，意味著不用投資經營但可獲取收益，這種旱澇保收的反常現象符合商業機會型受賄中實現獲利的一般特征。

綜上，商業機會本身不屬于財物范疇，只有變現后實際獲利的商業機會才有可能認定為受賄財物，尚未發生實際獲利的一般不能認定為受賄。本案中，A公司生產的金屬制品市場上供不應求，乙專門向丙提供商業機會具有明顯的個人專屬成分，丙足不出戶便能坐收漁利，交易獲利已實際處于丙的高度控制之下，待金屬制品轉化為貨款，商業機會就變成財物，其以“空手套白狼”方式賺取650萬元就成為可量化的犯罪數額。

四、商業機會型受賄的除外情形

無人為因素干預下，國家工作人員獲取單純商業機會，因其不必然獲取利益，所以不宜納入刑法評價。如果國家工作人員獲取商業機會后付諸自己勞動，實施真實市場經營行為，進而獲取符合市場水平的利益，由于收受商業機會與獲取收益之間因個人勞動經營行為的介入，從而阻卻利用職權和獲取收益之間的因果關系，所以此種情形一般也不能以受賄罪評價。把握商業機會型受賄的除外情形，需要從以下幾個方面綜合考慮判斷。

一是交易的等價性。實質判斷行為人獲利主要系權力對價，還是資金、勞動投入等經營成本對價。行為人利用職權優勢獲取商業機會，同時也付出實際勞動并參與真實經營活動，雙重因素交織導致最終獲利，就需要判斷獲利是否高于市場正常水平，綜合評判是否為權力對價。

二是收益的比例性。綜合考慮商業機會的開放程度、實際投入與最終獲益之間的比例關系等。商業機會型受賄和一般正常市場投資行為區分的關鍵在于，以商業機會為標的的受賄顯失公平，商業機會本身已不具有開放性，排斥市場規律，投入和收益嚴重不成比例。比如，賣出型交易行為中收益明顯高于市場價，而買入型交易行為中投入又明顯低于市場價。

三是風險的承受性。收受的商業機會在經營運作和實現收益過程中，受行業政策、監督管理、供求關系、價格波動、資本投入等市場經營風險不確定性影響，最終能否轉化為獲利，以及獲利多少，都是未知。比如，接受商業機會后按照市場規律正常推進，依據行業規范進行施工、按期交付，獲得合理利潤，該商業機會一般不認定為受賄犯罪，可根據案件需要視情認定為違反廉潔紀律。